La constitucionalización del derecho al aborto: ¿realmente supone un mayor blindaje de acuerdo con la Carta Magna?

Análisis jurídico de la introducción del derecho al aborto en la Constitución, de la diferencia entre un derecho fundamental y un principio rector y de la vía de reforma que se tendría que utilizar

Artículo Escrito por Luís Baeza

La constitucionalización del derecho al aborto está siendo uno de los temas centrales del debate político durante estas últimas semanas y continuará dando lugar a reflexiones jurídicas y sociales sobre su más o menos acertada pertinencia. No obstante, y más allá de las opiniones particulares de unos y otros grupos parlamentarios, promover una reforma de la Constitución española para introducir un nuevo derecho no es una cuestión jurídica tan “simple” como realizar una votación para aceptar o rechazar la idea, sino que es necesario acometer un análisis más profundo sobre los requisitos, efectos y consecuencias estrictamente jurídicas que ello supondría.

El derecho al aborto está regulado actualmente en la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. Entre otras disposiciones, en su artículo 14 se establece que “podrá interrumpirse el embarazo dentro de las primeras catorce semanas de gestación a petición de la mujer embarazada”. Tras la aprobación de la mencionada ley en el año 2010, el Grupo Parlamentario Popular interpuso un recurso de inconstitucionalidad contra la misma que el Tribunal Constitucional resolvió en mayo de 2023.

La interpretación que realizó el Alto Tribunal, que es clave para entender el análisis que estamos exponiendo, se sentaba sobre la base de que el derecho al aborto se encuadra y forma parte del “contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la integridad física y moral (art. 15 CE) en conexión con la dignidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad como principios rectores del orden político y la paz social (art. 10.1 CE)”. Es decir, el Tribunal Constitucional argumentó que el derecho al aborto sí era acorde a la Carta Magna por estar inmerso de forma implícita en el artículo 15 de la misma, relativo a la integridad física y moral de, en este caso, la mujer.

Siguiendo con lo expuesto, el Gobierno ha presentado una reforma constitucional para “blindar” el derecho al aborto en la Constitución mediante la introducción de un nuevo apartado en el artículo 43 en el cual se establecería que se reconoce el derecho de las mujeres a la interrupción voluntaria del embarazo y que, en todo caso, será garantizado por los poderes públicos asegurando su prestación en condiciones de igualdad efectiva. No obstante, la elección del artículo que se quiere utilizar para realizar la reforma no es una cosa menor, sino que es la clave del análisis jurídico pertinente sobre el tema objeto de estudio.

El Título I de la Constitución española, de los derechos y deberes fundamentales, contiene la regulación de diferentes conceptos constitucionales divididos de la siguiente forma:

• Capítulo I: de los españoles y los extranjeros.

• Capítulo II: derechos y libertades.

- Sección 1ª: de los derechos fundamentales y libertades públicas.

- Sección 2ª: de los derechos y deberes de los ciudadanos.

• Capítulo III: de los principios rectores de la política social y económica.

• Capítulo IV: de las garantías de las libertades y derechos fundamentales.

• Capítulo V: de la suspensión de los derechos y libertades.

Expuesta la estructura que compone el Título I de la Carta Magna, es importante recalcar que el artículo 15 CE (donde el TC establece el derecho al aborto de forma implícita) está situado en la sección primera del capítulo segundo, es decir, de los derechos fundamentales y libertades públicas. Por otro lado, el artículo 43 CE se encuentra inmerso en el capítulo tercero, llamado de los principios rectores de la política social y económica. Llegados a este punto, los lectores se podrían preguntar si en la práctica dicha distinción tendría algún efecto jurídico importante o no, y eso es lo que vamos a responder a continuación.

La diferencia clave es que los artículos situados en la sección primera del capítulo segundo son conocidos como los derechos fundamentales, que son los que transcurren desde el artículo 14 al 29 y el 30.2 CE (derecho a la vida, libertad religiosa, libertad de prensa, derecho a la reunión pacífica y sin armas, etc.). Todos los derechos contenidos en esos artículos son los que gozan de una mayor protección en el caso de su vulneración, a tenor de lo dispuesto en el artículo 53.2 CE:

Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Por otro lado, los artículos contenidos en el capítulo tercero son los llamados principios rectores de la política social y económica, es decir, no son derechos exigibles como tal ante los tribunales y no pueden ser objeto del recurso de amparo, sino que podríamos definirlos como normas orientadoras o directrices que deben seguir los poderes públicos a la hora de legislar, es decir, las políticas deben ir dirigidas al cumplimiento de dichos fines, pero no se erigen en un derecho fundamental que en caso de ser vulnerado pueda ser defendido ante los tribunales e incluso utilizar un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional para asegurar su cumplimiento.

Para entender claramente la diferencia entre derecho fundamental y principio rector, podemos poner como ejemplo el derecho a la vivienda, el cual es un principio rector al estar situado en el artículo 47 CE, y por ello las políticas públicas deben ir orientadas a su efectivo cumplimiento. Sin embargo, ningún particular puede acudir a los tribunales a exigir una vivienda como sí se podría hacer con cualquiera de los derechos fundamentales, como la libertad religiosa, la libertad de prensa, el derecho al honor o la libertad deambulatoria.

Volviendo al tema central de este análisis, ya podemos entender claramente el perjuicio que provocaría cambiar el derecho al aborto del artículo 15 CE al artículo 43 CE, pasando de ser un derecho fundamental a tenor de la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional a un principio rector de la política social y económica. Es importante decir que obviamente en España el derecho al aborto se podría seguir ejerciendo de acuerdo con la Ley Orgánica 2/2010 mencionada al principio de este artículo, pero el aborto pasaría a ser un derecho constitucionalmente menos protegido, es decir, lo contrario de lo que se pretendía, como muchos juristas de reconocido prestigio ya están avisando. Sin embargo, si esto es una circunstancia jurídica no tan difícil de observar, ¿por qué el Gobierno no intenta introducir el aborto en los artículos 14 al 29 del

CE para continuar como derecho fundamental? La respuesta está en los dos procedimientos de reforma constitucional existentes.

Las dos formas de reformar la Constitución española están reguladas en el Título X de la misma, llamado de la reforma constitucional, y cuyos procedimientos se pueden resumir de la siguiente manera:

• Vía simple (artículo 167 CE): aprobación por parte de 3/5 de cada una de las cámaras (Congreso y Senado). Una vez conseguidas dichas mayorías, ya estaría aprobada, y en el caso de que las votaciones no fueran exitosas, se estipula otro procedimiento que consiste en la creación de una comisión paritaria que presentaría un nuevo texto. Si ese texto es rechazado no alcanzando la mayoría mencionada en el Congreso, pero sí la mayoría absoluta del Senado, entonces la reforma saldría adelante con la aceptación de 2/3 del Congreso.

• Vía agravada (artículo 168 CE): el primer paso es la aprobación por mayoría de 2/3 de cada una de las cámaras, y después se produciría la disolución inmediata de las Cortes. Se celebrarían elecciones y las nuevas cámaras deberán aprobar la reforma por mayoría de 2/3 nuevamente. Llevado a cabo todo lo anterior, deberá ser ratificado en referéndum por la población española.

  
  

La Constitución española fija que debe utilizarse la vía agravada “cuando se propusiere la revisión total de la Constitución o una parcial que afecte al Título preliminar, al Capítulo segundo, Sección primera del Título I, o al Título II”, y en el resto de casos se empleará la vía simple. Por tanto, es fácil adivinar la razón por la cual el Gobierno ni se plantea introducir el aborto en el artículo 15 CE o en cualquiera que sea un derecho fundamental, y es tan simple como que reformar la sección primera del capítulo segundo del Título I se debe realizar siempre y en todo caso por la vía agravada, la cual supone un arduo proceso que, como hemos visto, incluye la disolución de las Cortes, nuevas elecciones e incluso un referéndum. Por otro lado, para reformar los principios rectores de la política social y económica se debe utilizar la vía simple.

El derecho al aborto está siendo uno de los asuntos jurídicos y sociales más comentados y analizados del momento, y la posibilidad o necesidad de introducirlo dentro de la Constitución está siendo objeto de debate. Sin embargo, el panorama político español no da lugar a pensar que dicha reforma saldrá adelante debido a que, aunque reformando el artículo 43 CE se utilizaría la vía simple, para ello es necesario 3/5 del Congreso y Senado, y los apoyos parlamentarios del ejecutivo no alcanzan dicha mayoría.